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歷時2年的調(diào)研、討論以及兩次征求意見后，住房和城鄉(xiāng)建設部和國家發(fā)展和改革委員會于2019年12月31日正式發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規(guī)〔2019〕12號)（以下簡稱本辦法），將于2020年3月1日起施行。

本辦法的施行，標志著工程總承包模式正由工業(yè)領域全面拓展到房屋建筑和市政基礎設施等領域，本文就本次《工程總承包管理辦法》的要點進行解讀，供集團內(nèi)工程總承包單位參考。

房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法

第一章  總則

第一條  為規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，提升工程建設質(zhì)量和效益，根據(jù)相關法律法規(guī)，制定本辦法。

【解讀】

本條說明本辦法的制定目的和依據(jù)。

1、我國的EPC發(fā)展經(jīng)歷了起步階段（1982～2003年），摸索階段（2003～2014年），現(xiàn)已進入加速發(fā)展階段（2014年至今）。

1984年9月18日，國務院發(fā)布的《國務院關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》（已失效）就提到了工程總承包的概念，明確工程承包公司接受建設項目主管部門（或建設單位）的委托，或投標中標，對項目建設的可行性研究、勘察設計、設備選購、材料訂貨、工程施工、生產(chǎn)準備直到竣工投產(chǎn)實行全過程的總承包。

2014年7月1日，住建部發(fā)布《住房和城鄉(xiāng)建設部關于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市〔2014〕92號），要求加大工程總承包推行力度，倡導工程建設項目采用工程總承包模式，鼓勵有實力的工程設計和施工企業(yè)開展工程總承包業(yè)務。推動建立適合工程總承包發(fā)展的招標投標和工程建設管理機制，調(diào)整現(xiàn)行招標投標、施工許可、現(xiàn)場執(zhí)法檢查、竣工驗收備案等環(huán)節(jié)管理制度，為推行工程總承包創(chuàng)造政策環(huán)境。

2016年5月20日，住建部發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號），要求大力推進工程總承包，提升企業(yè)工程總承包能力和水平，開展工程總承包試點。93號文件中主要明確了聯(lián)合體投標、資質(zhì)準入、工程總承包商承擔的責任等問題。

2017年2月21日，國務院辦公廳發(fā)布《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），要求加快推行工程總承包。19號文件主要指出我們國家建筑行業(yè)發(fā)展組織方式落后，提出采用推行工程總承包和培育全過程咨詢的方式來解決上述問題。裝配式建筑原則上應采用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包。

2017年4月，住建部印發(fā)《建筑業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》，提出“十三五”時期，要發(fā)展行業(yè)的工程總承包管理能力，培育一批具有先進管理技術和國際競爭力的總承包企業(yè)。

2017年住建部發(fā)布國家標準《建設項目工程總承包管理規(guī)范》，對總承包相關的承發(fā)包管理、合同和結算、參建單位的責任和義務等方面作出了具體規(guī)定，隨后又相繼出臺了針對總承包施工許可、工程造價等方面的政策法規(guī)。

2017年12月26日，住建部為落實國辦發(fā)〔2017〕19號文，發(fā)布了《關于征求房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）意見的函》（建市設函〔2017〕65號），就征求意見稿向各個地方政府住建部門及有關行業(yè)協(xié)會征求意見。

2019年5月1日，住建部和發(fā)改委再次下發(fā)《住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳、國家發(fā)展改革委辦公廳關于征求房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）意見的函》征求意見。

2019年12月23日，住建部和國家發(fā)展改革委發(fā)布了本《辦法》，自2020年3月1日起正式施行。本《辦法》共分為四章，分別是總則、工程總承包的發(fā)包和承包、工程總承包項目實施。

2、本辦法看似部門規(guī)章，實則部門規(guī)范性文件。

本辦法中并未設定法律責任相關章節(jié)，罰則不清晰，只能依據(jù)相應的上位法予以處理。如《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建設工程勘察設計管理條例》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等。違反該管理辦法一般不影響合同效力，但需要根據(jù)上位法承擔相應的行政法律責任。

3、建議集團內(nèi)企業(yè)盡早適應工程總承包的組織方式。

建設工程總承包涉及工程項目的全過程，首先需要對法律法規(guī)和政策進行全面的了解與把握，特別是近年來大量出臺的政策性文件；其次需要具備造價、施工、招標投標等方面的專業(yè)知識，且能夠融會貫通地運用；再次，建設單位、設計、施工、專業(yè)分包單位不同參與主體根據(jù)法律法規(guī)和政策性文件進行企業(yè)轉型升級，及時調(diào)整企業(yè)自身的管理模式，適應新的組織方式。

第二條  從事房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，實施對房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理，適用本辦法。

【解讀】

本條規(guī)定本辦法的適用范圍。

根據(jù)住建部于2001年6月1日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》（建設部令第89號）的規(guī)定，房屋建筑工程，是指各類房屋建筑及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程及室內(nèi)外裝修工程。市政基礎設施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃氣、熱力、園林、環(huán)衛(wèi)、污水處理、垃圾處理、防洪、地下公共設施及附屬設施的土建、管道、設備安裝工程。

本辦法的工程總承包并沒有涵蓋我國現(xiàn)行的所有工程總承包類型，比如水利、水電、交通領域的工程總承包就不適用本辦法。

第三條  本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。

【解讀】

本條規(guī)定工程總承包的內(nèi)容。工程總承包目前有EPC模式（設計+采購+施工）、EPCM模式（設計+采購+施工管理總承包）、DB模式（設計+施工總承包）、EPCF（設計+采購+施工+融資）、EPCO（設計+采購+施工+運營）

無論是何種工程總承包模式，至少應包含施工和設計階段的內(nèi)容。

第四條  工程總承包活動應當遵循合法、公平、誠實守信的原則，合理分擔風險，保證工程質(zhì)量和安全，節(jié)約能源，保護生態(tài)環(huán)境，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。

【解讀】

本條規(guī)定開展工程總承包活動的基本原則。

兩個保證（質(zhì)量和安全），一個保護（生態(tài)環(huán)境），一個節(jié)約（能源），同時兩個不得損害：一是社會公共利益，二是他人的合法權益。

第五條  國務院住房和城鄉(xiāng)建設主管部門對全國房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動實施監(jiān)督管理。國務院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設管理的相關法律法規(guī)履行相應的管理職責。

縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包（以下簡稱工程總承包）活動的監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設管理的相關法律法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)履行相應的管理職責。

【解讀】

本條規(guī)定政府對工程總承包活動實施監(jiān)督管理的具體部門。住建部門負責監(jiān)督管理房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包，發(fā)改部門負責與房屋建筑和市政基礎設施項目工程固定資產(chǎn)投資建設管理。但是，因政府投資項目在工程總承包項目范圍內(nèi)所占比重較高，本辦法同時明確，發(fā)改部門對工程總承包中涉及固定資產(chǎn)投資建設部分依據(jù)相關的法律法規(guī)進行管理，如發(fā)改部門對工程總承包項目的立項審批、備案等。

值得注意的是，根據(jù)2019年政府機構改革方案，住建部門和發(fā)改部門的機構設置和職能均進行了相應的調(diào)整。

第二章  工程總承包項目的發(fā)包和承包

第六條  建設單位應當根據(jù)項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設組織實施方式。

建設內(nèi)容明確、技術方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式。

【解讀】

本條規(guī)定工程總承包方式的適用項目。工程總承包目前不是普遍適用，需要根據(jù)項目具體情況進行合理選用，但是正在成為工程項目承包的趨勢，特別是政府工程領域。

集團是否選用工程總承包模式的關鍵在于項目所處的階段是否具備選用工程總承包的條件、項目的工程價款以及風險范圍是否可以合理地預見。無論是發(fā)包人，還是擬作為工程總承包模式下的總承包商，都建議根據(jù)項目的特點、建設的內(nèi)容、技術方案以及發(fā)包人的需求進行合理的選擇。

第七條  建設單位應當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。

【解讀】

本條規(guī)定了工程總承包模式的發(fā)包階段和條件，明確了項目審批、核準或備案是工程總承包發(fā)包的前置條件。而項目具體需要完成的審批、核準、備案需要根據(jù)國務院《企業(yè)投資項目核準和備案管理規(guī)定》、發(fā)改委《企業(yè)投資項目核準和備案管理辦法》等予以確定。

本條進一步區(qū)分了政府投資項目與非政府投資項目，對政府投資項目原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。

根據(jù)《政府投資條例》第二條“本條例所稱政府投資，是指在中國境內(nèi)使用預算安排的資金進行固定資產(chǎn)投資建設活動，包括新建、擴建、改建、技術改造等。”

根據(jù)《政府投資條例》第十三條的規(guī)定，本條規(guī)定的“按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目”具體指：1.相關規(guī)劃中已經(jīng)明確的項目，2.部分擴建、改建項目，3.建設內(nèi)容單一、投資規(guī)模較小、技術方案簡單的項目，4.應對自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等突發(fā)事件需要緊急建設的項目。

因此，針對集團工程總承包項目的招標，總承包商應當慎重地確認該項目是否屬于適用預算資金投資的項目、是否屬于簡化報批的項目以判斷招投標程序是否合法合規(guī)。

第八條  建設單位依法采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

【解讀】

本條規(guī)定工程總承包模式的發(fā)包方式。

工程總承包項目范圍內(nèi)的設計、采購或者施工中，有任一項根據(jù)《招標投標法》、《必須招標的工程項目規(guī)定》、《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》等規(guī)定屬于必須招標的項目的，則必須采用招標的方式選擇工程總承包單位。設計、采購或者施工均不屬于必須招標的項目的，才可以采用直接發(fā)包方式選擇工程總承包單位。

需要特別說明的是：若建設單位對于可以直接發(fā)包的項目采用招標方式確定工程總承包單位的，即使該項目不屬于必須招標的項目，同樣受招標投標相關法律法規(guī)的約束。對于可以不采用招投標而直接發(fā)包的項目，如果發(fā)包人選擇通過招投標的方式訂立合同，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱：《建工司法解釋二》第一條、第九條之規(guī)定，在工程項目客觀情況沒有發(fā)生《建工司法解釋二》第九條規(guī)定的“招標投標時難以預見的變化”的情形時，發(fā)承包人不能對工程范圍、工期、質(zhì)量、價款等實質(zhì)性內(nèi)容進行變更。因此，集團內(nèi)發(fā)承包企業(yè)，尤其是建設單位在選擇通過招投標或直接發(fā)包時，應當慎重考慮上述規(guī)定，判斷是否屬于必須招標的工程、不是必須招標的工程是否采取招標方式選定工程總承包單位。

第九條  建設單位應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制工程總承包項目招標文件，主要包括以下內(nèi)容：

（一）投標人須知；

（二）評標辦法和標準；

（三）擬簽訂合同的主要條款；

（四）發(fā)包人要求，列明項目的目標、范圍、設計和其他技術標準，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標準、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等的明確要求；

（五）建設單位提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等；

（六）投標文件格式；

（七）要求投標人提交的其他材料。

建設單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求，依法要求投標文件載明擬分包的內(nèi)容；對于設有最高投標限價的，應當明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。

推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示范文本。

【解讀】

本條規(guī)定了建設單位采取招投標方式選擇工程總承包單位時，招標文件包括的主要內(nèi)容。

本條推薦使用住建部會同有關部門制定的示范文本為：住建部制定的《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-2016），住建部會同發(fā)改部門等九部門制定的《標準設計施工總承包招標文件》（2012版，招標文件中的有單獨的設計施工總承包合同條款）。

在實務中需要注意的是根據(jù)《建工司法解釋二》第十條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持”之規(guī)定。因此建議集團招投標文件內(nèi)容與合同內(nèi)容保持一致，以免產(chǎn)生相關風險。

第十條  工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應資質(zhì)的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發(fā)包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業(yè)績。

設計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應當根據(jù)項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責任和權利。聯(lián)合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。

【解讀】

工程總承包中以同時具備設計與施工資質(zhì)為原則，以聯(lián)合體為特殊情況，

工程總承包要求總承包單位同時具備設計及施工資質(zhì)，同時在本《辦法》第十二條，對于設計單位取得施工資質(zhì)、施工單位取得設計資質(zhì)進行了特殊規(guī)定，客觀上解決了各參與主體的資質(zhì)問題。

針對聯(lián)合體進行投標的，建議施工企業(yè)與設計單位應當充分考慮到各自的工作量以及對應的收益與風險責任，特別注意在聯(lián)合體協(xié)議中關于風險及收益分配的約定，避免造成收益與風險失衡的后果。在簽訂聯(lián)合體協(xié)議時，應盡可能的明確劃分雙方的權利、義務及違約責任的承擔，以便在一方對外承擔連帶責任后，基于聯(lián)合體協(xié)議向另一方追償。

第十一條  工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。

政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標，經(jīng)依法評標、定標，成為工程總承包單位。

【解讀】

本條規(guī)定工程總承包單位的禁止情形。

建議工程總承包項目的投標人在投標前應當仔細審查自身是否屬于法律規(guī)定的不能參與工程項目總承包的主體；而政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，在投標前則應注意項目招標人是否已經(jīng)公開了完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件，防止在評標時被認為不符合招標求作為廢標處理。

第十二條  鼓勵設計單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質(zhì)。鼓勵施工單位申請取得工程設計資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質(zhì)。完成的相應規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設計、施工業(yè)績申報。

【解讀】

本條規(guī)定工程總承包單位的資質(zhì)問題。

雖然第十條規(guī)定施工單位和設計單位可以組成聯(lián)合體進行工程總承包，但聯(lián)合體的規(guī)定實為一種過渡手段，畢竟同時具備施工資質(zhì)和設計資質(zhì)的單位較少，結合相關政策文件及本條的規(guī)定，同時具備施工資質(zhì)和設計資質(zhì)將成為未來工程總承包單位的趨勢。

住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》《工程設計資質(zhì)標準》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》等規(guī)定了設計單位、施工單位的資質(zhì)問題，國家正在進行的資質(zhì)改革也在不斷修正現(xiàn)存的資質(zhì)制度，建議集團內(nèi)相關公司及時關注資質(zhì)改革的最新制度及對本條的影響，待省住建廳配套政策落地之后，盡快取得雙資質(zhì)

第十三條  建設單位應當依法確定投標人編制工程總承包項目投標文件所需要的合理時間。

【解讀】

本條規(guī)定投標文件的編制期限。

根據(jù)《招標投標法》第二十四條規(guī)定“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于20日”。

近年來普遍存在的發(fā)包單位故意設定較短的投標報價期限，利用締約優(yōu)勢導致承包單位在短時間內(nèi)無法準確核對清單和現(xiàn)場踏勘，導致工程量及其清單計價等出現(xiàn)重大偏差，在施工過程中發(fā)承包雙方出現(xiàn)爭議甚至停工等。建議集團相關單位給予投標人編制工程總承包項目投標文件所需要的合理時間可以讓投標人有充分的時間準備，以確定合適的總承包人。

第十四條  評標委員會應當依照法律規(guī)定和項目特點，由建設單位代表、具有工程總承包項目管理經(jīng)驗的專家，以及從事設計、施工、造價等方面的專家組成。

【解讀】

本條規(guī)定評標委員會的構成。

本條對工程總承包項目的評標委員會的組成作出了強制性的規(guī)定。

第十五條  建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。

建設單位承擔的風險主要包括：

（一）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

（三）不可預見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；

（四）因建設單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

具體風險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定。

鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。

【解讀】

本辦法第四條規(guī)定工程總承包活動應合理分擔風險。

由于本條僅屬于示范性的規(guī)定并不能作為人民法院最終確定各方責任的依據(jù)，關于責任的劃分及承擔問題，還需協(xié)議雙方在簽署的合同文本中進行明確約定。

因此，建議在簽訂相關合同文本時充分參考住建部公布的國家標準《工程量清單計價規(guī)范》及配套文件、住建部公布的《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-2016）、住建部會同發(fā)改部門等九部門制定的《標準設計施工總承包招標文件》（2012版，招標文件中的有單獨的設計施工總承包合同條款）、國際咨詢工程師聯(lián)合會公布的FIDIC文本。

第十六條  企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。

建設單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法。

依法必須進行招標的項目，合同價格應當在充分競爭的基礎上合理確定。

【解讀】本條說明本辦法的制定目的和依據(jù)

本條規(guī)定工程總承包合同的價格形式。

建設工程是一個龐大的體系，價格形式是合同的重要內(nèi)容之一，決定著施工企業(yè)的管理和盈利。工程總承包合同的價格形式有總價合同、單價合同、成本加酬金合同。具體采用哪種價格形式，建議充分考慮工程項目的性質(zhì)、大小、難易程度、計價方式等因素。

在總價合同中，尤其要注意總價合同約定的范圍，特別是注意設計范圍包干，因為總承包合同的設計包括初步設計，很多時候的初步設計包括的工程范圍很大，如果總承包合同約定的設計不明確，而承包人按照正式的設計和圖紙施工，但發(fā)包人將以初步設計作為工程總承包的總價合同計價范圍，將導致工程總承包單位實施的部分工程項目無法計價。

另外，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”之規(guī)定，發(fā)承包方約定了固定價結算的，在訴訟中不予支持造價鑒定。